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论格式条款的法律调控

作者:  来源:  日期:2019年06月27日

论格式条款的法律调控

内容提要] 格式条款有多种称谓,不同的称谓揭示了不同的侧面。格式条款是伴随着社会化大生产和垄断而产生的,因具有高效性和不公平性的两面性,以及对契约自由原则的实质背离而成为各国法律规制的对象。我国合同法对格式条款虽有所规定,但尚欠完善。如何完善我国格式

内容提要] 格式条款有多种称谓,不同的称谓揭示了不同的侧面。格式条款是伴随着社会化大生产和垄断而产生的,因具有高效性和不公平性的两面性,以及对契约自由原则的实质背离而成为各国法律规制的对象。我国合同法对格式条款虽有所规定,但尚欠完善。如何完善我国格式条款制度,值得我们思考。

[关 键词] 格式条款 契约正义 契约自由 合同解释 法律规制

由于经济的飞速发展,在社会经济生活中出现了许多垄断巨头。他们在经济实力上远远超出了其他人,因而,在他们与别人之间的合同关系中,双方处于“不平等”的地位,合同的条款常常由他们自己单方面拟定,对方对此只能是“要么接受,要么离开”。面对这一情况,对交易双方真实利益进行衡量从而实现实质上的平等和自由就成为在新的形式下适用法律的更为妥当的原则。为此,国家不得不介入到合同的订立过程中,对格式合同中的不公平条款加以限制,从而使当事人公平参与交易,实现利益的平衡。由此,格式条款立法在各国蔚然成风。我国也不例外,《合同法》、《消费者权益保护法》、《海商法》、《保险法》都有关于格式条款的规定。

一、格式条款的概念

关于格式条款的概念,我国《合同法》第39条第2款规定:“格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定,并在订立合同时未与对方协商的条款。”笔者认为,定义应为:“格式条款是指为重复使用或便利,而预先制定的并由不特定第三人接受的,具有定型化特点的合同条款。”这样的界定更为准确,其原因有:

1.重复使用不是格式条款的本质特征。现实生活中有些格式条款并未重复使用,而有的经过双方当事人自由协商的普通合同条款,反而重复使用多次,还有合同示范文本中有些条款也常被重复使用,所以将格式条款的定义调整为“为了重复使用或便利”更适合实际、更能全面反映格式条款制定的目的。

2.关于“订立合同时未与对方当事人协商”不太准确。这是因为,格式条款的主要特点是在订立合同时不能与对方协议的条款。在实践中未与对方协商的条款并不意味着条款不能与对方协商,某些条款有可能是能够协商确定的,但条款的制定人并没有与相对人协商,而相对人也没有要求就这些条款进行协商,但这并不意味着这些条款便属于格式条款。格式条款只是指不能协商的条款,假如当事人一方在能够协商的情况下而不与对方协商,或放弃协商的权利,则不能认为未协商的条款因此而成为了格式条款。当然,如条款制定者明确表示其制订的条款不能协商,则这些条款可以成为格式条款的。

3.关于定义中“当事人预先制定”也不太准确。因为格式条款大部分是由当事人一方预先制定的,但还有一部分是由其上级部门或行业主管部门制定的。比如:房产管理部门制定的房屋买卖合同,土地管理部门制定的土地使用出让合同等,由它的下属单位直接采用而成为格式条款,如果采用“当事人预先制定的”,就缩小了格式条款的范围,不利于保护相对人的合法权益。所以,概念中只强调“预先制定”,而不应强调“当事人预先制定”更为合适。

4.定义中还应强调该条款是由不特定第三人所接受的、具有定型化特点的合同条款。因为《合同法》中的格式条款定义不能体现合同中关于合同意思自治原则,可能让人产生格式条款是单方面的法律行为,而非双方合意的合同行为的错误认识。在此问题上,对于相对人来说,虽然他们不具有充分表达自己意思的自由,但从实践中看,他们仍享有是否接受格式条款的权利,因此仍享有一定程度的合同自由。笔者认为,格式条款属双方合同行为亦要经过要约和承诺才能成立,预先制定条款为要约行为,相对人接受该条款视为承诺,这种附合的方式属于特殊的协商一致,即双方的合意,合同即成立,所以为了体现格式条款属于双方的合同行为,有必要在定义中表述“由不特定的第三人所接受”。再就是格式条款具有定型化特点,所谓定型化,是指格式条款具有稳定性和不变性,它将普遍适用于一切要与提供人订立合同的不特定的相对人,而不因相对人的不同而不同。一方面,格式条款普遍适用于一切要与条款的提供人订立合同的不特定的相对人,相对人对格式条款内容只能表示同意或拒绝,而不能修改或变更。另一方面,格式条款的定型化还表现在格式条款在适用过程中,要约人和承诺人双方的地位也是固定的,而不像一般合同在订立过程中,要约人和承诺人的地位可以随时改变,所以定义中应表明它是具有定型化特点的合同条款。

二、格式条款的特征

格式条款具有以下几个方面的特征:

1.单方预先决定性。格式条款是由一方当事人预先拟定的,制定方往往为提供某种商品或者服务的公共事业部门、企业。但也有些格式条款是由有关国家机关制定甚至是由法律直接规定的

,其主要目的是为了保障交易安全,合理分担风险。

2.形式标准化。格式条款是为了重复适用而拟定的,因此,在形式上固定化、标准化才能达到这一要求。格式条款的制定方在与不特定的相对人缔结合同时,只是机械性地重复适用该格式条款,不因相对人的个人因素而发生形式上的改变,其差异仅在于相对人的名称和标的的数量。

3.相对人不特定化。预先拟定格式条款的一方当事人是特定的,而其对方当事人则是不特定的,是分散在社会的消费者。只有当某人就格式条款表示接受或者拒绝时,格式条款的相对方才成为特定的相对人。

4.相对人的附从性。格式条款是一方当事人单方拟定的,对方当事人如欲订立合同,只有予以接受,没有协商余地,其意思表示附从于格式条款制定方的意思表示。

5.以书面明示为原则。为使不特定的多数相对方能够了解,格式条款的制定方通常将其印制于一定的书面文件之中,或者通过“通知”、“声明”、“告示”、“价目表”等形式表现出来。但在实践中,某些公认的商事习惯虽然也成为格式条款的内容,却不一定记载于书面文件之中。

6.格式条款当事人经济地位的不平衡性。在一般情况下,格式条款的双方当事人在经济上的实力有着较大的差别。提供格式条款的一方往往有较强的经济实力,在社会的某一行业中居于垄断地位,几乎没有竞争对手。正因为如此,他们才可能通过格式条款的使用,变相地强制相对人附合其提出的条件。订约双方虽然在经济实力上不平等,但在法律上地位应是平等的,任何一方都不能损害另一方的利益,各国立法和司法均对其预先制定的条款加以监督,以平衡垄断组织与广大消费者之间的利益关系。

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